北京高院：关于审理综艺节目著作权案件的调查研究（下）
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执笔人 | 亓 蕾 北京市高级人民法院知识产权庭法官
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北京市高级人民法院关于审理综艺节目著作权案件的调研是在为了能够更好的统一执法标准，鼓励原创，促进电视娱乐节目产业发展的大背景下开展的，也是该院2014年重点调研课题之一。该调研以北京高院自1999年至2014年共计受理的600余件综艺节目知识产权案件为蓝本，从案件情况、特点、难点及建议等4个方面展开。今天看来，这份调研报告依然具有很高的价值。
四、审理综艺节目著作权案件的相关建议
针对综艺节目著作权案件审理中遇到的问题，应当加强研究，尽快制定指导意见，供各级法院审理此类案件时参考。我们认为，审理此类案件应当处理好以下几个问题：
（一）关于综艺节目的性质
对于综艺节目性质的认定应区分综艺节目现场活动和综艺节目拍摄完成的影像，前者简称为现场综艺活动，后者简称为综艺节目影像。之所以对综艺节目性质认定比较混乱，一个重要的原因在于混淆了现场综艺活动和综艺节目影像。作出上述区分之后，我们需要分析现场综艺活动和综艺节目影像是否属于《著作权法》上的作品？
1、现场综艺活动。现场综艺活动，根据不同的综艺节目类型，表现形式比较多样，晚会类综艺节目的现场是歌舞、小品、相声、杂技、魔术等多种艺术形式，访谈类的现场主要是对话，竞技类的现场主要是一些体育活动。这其中争议最大的是以“春晚”为代表的晚会类综艺节目现场。对“春晚”现场性质的认定，主要的观点是：第一，作品。对于构成何种作品，又有不同的认识。有观点认为“春晚”现场构成汇编作品。有观点认为春晚现场也是法律意义上的作品，且是一个整体，不是作品的集合或所谓“汇编作品”。原因在于，“探讨法律意义上的作品不能离开社会常识。无论是在现场观众的眼里还是在电视屏幕前观众的眼里，“春晚”都是一台戏，不会刻意把它切割成若干个作品来看待。为整台晚会而选取的舞台背景、服装道具、音乐声响、绘画影像，也包括小品、歌舞、曲艺、杂技等单个节目本身，都应视为一部作品的构成元素或片段”[1]。第二，不构成作品。该观点认为，著作权法上的作品是那些可以用某种有形形式固定再现的智力劳动成果。晚会只是一个演艺活动的俗称，根本就不具有固定特征。即使可以用录像固定，用作品的著作权保护，对长期将此视为音像制品的权利人不公平。[2]第三，邻接权保护。该观点认为可以赋予中央电视台演出组织者权进行保护。
由于“春晚”是典型的晚会类节目，艺术创作水准较高，将“春晚”现场认定为汇编作品或者整体就是构成一个作品进行保护，是一种未尝不可的思路，但我们倾向于将春晚现场用演出组织者权进行保护。首先，晚会现场活动如果是汇编作品，根据《著作权法》第十四条汇编作品的定义，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。但“春晚”的现场是由一个一个的节目串联而成，节目是对作品的表演，是一个表演的集合，而不是作品或者作品片段或者数据、材料的集合，中央电视台是不可能对活的表演进行汇编的，其并不符合《著作权法》对汇编作品的定义。其次，将春晚现场整体认定为一部作品，既不是汇编作品，也不是合作作品，理论上虽然可以说得通，但是带来的问题是作者是谁？如何确定著作权的归属？最后，我们认为用表演活动组织者权来对春晚现场进行保护是最合适的。中央电视台作为春晚的组织方，其享有表演活动组织者权，既能对中央电视台在组织春晚现场表演中付出的劳动予以保护，同时也能够契合现行《著作权法》的规定。
除晚会类综艺节目之外，其他类型的综艺节目，如选秀类、娱乐类等，均可以采用相同的思路进行保护。但是对于竞技类、相亲约会类、真人秀类，则现场活动通常并不是《著作权法》保护的作品或者表演。
综上，现场综艺活动通常是《著作权法》上的表演，可以通过表演活动组织者权进行保护。如果现场综艺活动不是《著作权法》上的表演，而是其他的行为活动，则不受《著作权法》的保护。
2、综艺节目影像
综艺节目影像是指将现场综艺活动进行拍摄完成后固定在物质载体上的信息。综艺活动影像是综艺节目著作权案件所主要涉及的诉讼标的。待第三次修订《著作权法》的工作完成后，综艺节目影像性质的认定将不再是一个争议很大的问题。因为正在修订的《著作权法》取消了电影作品和录像制品的概念，统一为视听作品。但是在现行《著作权法》框架之下，还需要对综艺节目影像的性质进行区分。由于电影作品和录像制品的区分关键在于独创性的判断，所以不属于新问题。目前，争议比较大的是综艺节目影像是否构成汇编作品？
有观点认为综艺节目影像构成《著作权法》上的汇编作品。该种观点的主要理由在于：第一，以“春晚”为例，央视的摄影师对现场的个性化选择和判断是非常有限的，无法达到大陆法系对“独创性”所要求的智力创作高度。第二，“春晚”是由单个节目构成，针对每个节目的录影不可能构成影视作品，而是比较典型的录像制品。基于“春晚”必须现场直播和如实反映现场表演情况的要求，对各个节目录影的衔接，也缺乏类似电影制作所涉及的后期处理手段，很难使“春晚”在整体上构成影视作品。第三，将央视摄制的“春晚”视为影视作品，将严重损害权利人的利益。单个节目内容的作者和表演者相当于编剧和演员，根据《著作权法》第十五条第一款的规定，只享有署名权和依据合同的获酬权，任何对“春晚”的利用，只需获得央视的许可，向央视支付费用，即使只利用单个节目，也无需向该节目内容作者和表演者付费。[3]为了克服上述影视作品的弊端，因此宜将“春晚”认定为汇编作品。
上述理由中的第一、二个理由实质上是电影作品或者类电作品与录像制品之间的区别，如果基于第一、二个理由，“春晚”应当认定为录像制品，而非汇编作品。对于第三个理由，这是所有电影作品或类电作品均会遇到的问题，即可单独使用的作品的作者的权利与电影作品制片者之间的权利如何协调的问题，而不仅仅是“春晚”所要面临的问题。不能因为寻求保护某方利益的结果而逆向寻找合适的作品类型，这不符合认定作品性质的正常逻辑思路。且即使认定为汇编作品，在“春晚”的单个或者个别节目被他人未经许可使用的情况下，央视作为汇编者也无法主张权利，因为这种使用并未侵犯体现其独创性的“选择”和“编排”，只能又转回到以类电作品作者或者录像制品制作者的身份进行保护。这种既认定是汇编作品，又认定为是录像制品，实际上陷入了一种相互矛盾的论述状态。
我们认为，综艺节目影像不构成汇编作品的理由是：第一，不符合汇编作品的定义。汇编作品是对已有作品、作品片段及事实、材料的选择编排。而综艺节目的影像是对现场综艺活动的拍摄，拍摄者对现场综艺活动并没有选择和编排，且其是一个连续的、完整的拍摄过程，并未对已有的单独的电影作品或类电作品进行选择编排。有的法院认为中央电视台对于整台晚会的贡献主要体现在对报送节目的选择以及对节目顺序的安排上，该种论述混淆了综艺节目现场活动和综艺节目影像的区分。第二，不符合认定著作权法上认定作品的通常方法。从汇编作品和电影作品的分类来看，电影作品属于《著作权法》第三条规定的具体的作品类型，汇编作品出现在《著作权法》第二章第二节著作权归属中，有观点认为汇编作品具有“兜底”作用。[4]也就是说，在《著作权法》第三条规定的作品类型确实不能涵盖的情况下才会选择汇编作品进行保护。如果可以认定为某具体的作品类型，则没有必要向“兜底”条款逃逸。从综艺节目影像的实质来看，其完全符合《著作权法实施条例》对电影作品和录像制品的定义。第三，不能反映出制作单位对综艺节目制作的巨大投入。以“春晚”为例，根据实地调研，中央电视台直播“春晚”，并非一个简单的节目的选择编排，其有整台节目的文字脚本、分镜头剧本，导播室有导播导演进行镜头的切换编辑，制作过程复杂程度不亚于电视剧的拍摄。其他婚恋交友类、选秀类均有类似的拍摄制作模式。对于投入大量制作成本的综艺节目若认定为汇编作品，虽然保护了单个作品的权利人，但是忽略了对节目的组织方或投资方付出劳动的尊重。第四，从《著作权法》的立法沿革来看，不宜认定为汇编作品。1990年《著作权法》第三条第五项规定的作品类型为电影、电视、录像作品。2001年《著作权法》修改为电影作品及类电作品。根据1990年《著作权法》中，综艺节目影像应当属于电视作品或者录像作品。电视作品在修法之后统一划为类电作品，那么从作品类型的立法沿革来看，应当属于类电作品而非汇编作品。综上，综艺节目影像不属于汇编作品，属于类电作品或者录像制品。
（二）关于综艺节目模式的法律保护
对于综艺节目模式是否受到《著作权法》的保护，主要有两种观点，一种观点认为综艺节目模式属于思想范畴，不受《著作权法》的保护；一种观点认为综艺节目模式属于表达，受到《著作权法》的保护。我们更倾向于第一种观点。
节目模式属于电视制作行业的概念，又称为电视节目模板、版式、节目形式。节目模式的商业交易虽然已经有成熟的商业规则，但节目模板至今没有一个公认准确而适当的定义。[5]从节目模板的产生过程来看，需要经过一个过程，首先是有一个节目创意，其次是将节目创意固定化和形式化，形成“纸上模板”，这个阶段主要完成对于节目流程的设计，规定每个环节的游戏及游戏规则，以及关于节目制作的技术规定，并将这些规定会记录在所谓的“生产圣经(FomatBibles)”中。最后是节目的制作和播放，也就是将“纸上模板”具体实现的过程。节目中主持人的主持风格，特定的口号、标语的使用等也会在这个时候融入到模板的整体之中。[6]电视节目模板主要由节目的基本创意和一系列具体要素构成，具体包括流程、规则、技术规定、舞台设计、主持风格等。电视节目模板与文学作品的关系密切，所以往往首先会让人想到用著作权法对节目模板进行法律保护。但是迄今为止，在各国立法例中并未创立一个法律上的“模板权”，究其原因在于节目模板是由节目创意引发出来的系列元素的综合体，其核心在于节目创意，一个节目的成功与否关键在于节目创意，而创意属于思想范畴，如果对其进行著作权法的保护，这种对思想的垄断将违背民主社会中思想自由的基本理念。节目模板中的其他具体元素，如节目规则、主持风格、节目流程等，也很难作为一种表达进行保护。当然，节目模板形成过程中形成的“纸上模板”或者说是文字脚本、舞美设计、音乐等可以构成作品的，可以受到著作权法保护的，但这并不等同于节目模板作为一个整体可以受到著作权法的保护。
（三）关于综艺节目著作权侵权损害赔偿的问题
根据《著作权法》第四十九的规定，著作权侵权损害赔偿遵循侵权受损、侵权获利、法定赔偿的适用次序。我们认为，对于综艺节目著作权侵权损害赔偿问题需要澄清两个问题：第一，法定赔偿的适用条件。法定赔偿制度是“权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定”的情况下适用的，是“实际损失”计算办法的补充办法，是为了弥补前两种方法的缺陷，提高著作权诉讼案件的效率而设计的，这是法定赔偿的设计目的与意图。 但是应当明确的是，法条中规定的“不能确定”并不意味着“不需要证明”，只是现有证据不足以认定准确的赔偿数额，或者现有证据所认定的赔偿数额明显有失公平，因此才适用法定赔偿。[7]权利人目前通常的心态是考虑到或者举证成本过高，或者举证被采信的概率较小，直接选择适用法定赔偿反而更加省事的心态，怠于对所主张的损害赔偿数额进行举证。因此造成了法定赔偿虽然在立法上处于补充适用的地位，但却是司法中却成为首要和主要的判赔方式。第二，法定赔偿和酌定赔偿的关系。严格来说，法定赔偿不是侵权法中的一个概念[8]，知识产权法中的“法定赔偿”是指在没有证据证明侵权损失和侵权获利或者虽有证据但不能准确证明侵权受损或侵权获利的具体数额的情况下，法院在法律规定的限额之内综合考虑各种因素裁量赔偿数额，如《著作权法》第四十九条第二款规定的五十万元的赔偿限额，《专利法》第六十五条第二款一万以上一百万以下的赔偿限额，新《商标法》第六十三条第三款规定的三百万元的赔偿限额，“法定赔偿”准确的说应该是“法定定额赔偿”，其实质仍然是一种裁量性赔偿。酌定赔偿是在加大知识产权保护力度的背景之下，法官在一定事实和证据的基础上，根据案件具体情况和自由心证，酌情裁量能够给予权利人充分赔偿的损失数额，例如，有一定的事实和证据能够证明实际损失超过法定定额赔偿数额，但实际损失确实难以以一对一的证据精确证明时，可以在法定定额赔偿的最高额以上适当裁量赔偿数额。这种裁量不是适用法定定额赔偿，不能混同于法定定额赔偿的适用，而仍属于实际损失的确定，只不过其既依据一定的事实和证据，又依靠心证。[9]最高人民法院在2009年出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中第16条中明确提到，“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”。因此，酌定赔偿通常是法定赔偿限额之上的裁量性赔偿，且酌定赔偿不是与权利人损失、侵权获利等具有序位关系的确定损失赔偿额的根据，而是法官在对权利人的损失相关证据进行自由裁量的基础上形成心证的结果。[10]
针对综艺节目著作权侵权损害赔偿整体偏低，高低不一的情况，避免当事人消极举证、法官随意心证，我们认为可以从鼓励引导举证、优势证据采信、探索量赔标准、加大赔偿力度这几个方面来做工作，具体是：1、鼓励引导举证。当事人对于适用何种赔偿方法虽然有选择权，但是基于《著作权法》第四十九条的适用次序，仍应鼓励当事人选用侵权受损或侵权获利的方法确定赔偿数额。当事人选择适用著作权法定赔偿制度决不意味着免除其的举证责任。适用法定赔偿时，权利人负有证明法官自由裁量时应当考虑的因素的规定的举证责任。2、优势证据采信。著作权侵权案件，特别是网络侵权案件，维权成本较高，在权利人已经充分举证的情况下，比如原告提交了对外独家许可使用综艺节目合同及合同实际履行情况的证据，而被告对于其网站使用原告综艺节目的获利情况拒绝举证，在此情况下，可以对原告提供的独家许可使用合同予以采信。法院合理分配举证责任，运用民事诉讼优势证据的原则，适用“法定赔偿”时细化证据采信与考虑因素关系的论述，增强法定赔偿数额的合理可信度。3、探索量赔标准。通过对适用法定赔偿时的各种考量因素进行区分的方法，确立一个相对统一的量赔标准。法院适用法定赔偿时主要的考量因素包括：综艺节目的性质、综艺节目的知名度、综艺节目合理的许可使用费、侵权行为的时间、侵权行为的方式、侵权范围和规模、侵权人的主观过错等。参考《专利法》和《商标法》的相关规定，应当将作品合理的授权许可费用作为必要考量因素，以此为基准再进行裁量赔偿；将综艺节目性质、综艺节目的知名度、侵权行为的时间、方式、规模、后果、侵权人主观过错等作为一般考量因素，在合理许可使用费之上，根据案件中的上述一般考量因素酌情增加或者减少；将地区经济发展水平、行业发展影响等作为选择考量因素，由法官在具体案件中予以把握。4、加大赔偿力度。加大知识产权保护力度是大势所趋。正在修订的《著作权法》( 送审稿 ) 第七十八条拟将法定赔偿限额调至100万，同时还可以在此之上进行2至3倍的赔偿。[11]如果当事人的举证可以证明侵权受损或者侵权获利明显要高于法定赔偿限额，且被告侵权主观恶意明显、侵权行为恶劣、侵权后果严重的，即使不能证明准确认定侵权受损额或者侵权获利额，仍然可以超过五十万元的法定赔偿数额进行酌定赔偿。
注 释：
[1] 刘春田、熊文聪：“著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析”，载《电视研究》2010年第4期，第14页。
[2] 同上。
[3] 王迁：“论‘春晚’在著作权法中的定性”，载《知识产权》2010年第4期，第23-24页。
[4] 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年3月第4版，第182页。
[5] 参见罗莉：“电视节目模板的法律保护”，载《法律科学》2006年第4期第133页。
[6] 吴京、韩笑梅：“电视节目模板的著作权法保护困境和出路”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期，第63页。
[7] 卫绪华：“论全部赔偿原则对著作权法定赔偿制度的指导价值”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年4月第2期，第53页。
[8] 由于在知识产权法领域已经成为一个约定俗成的概念，本文仍然延续此用法。
[9] 孔祥俊著：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年11月版，第101页。
[10] 张晓霞：“知识产权酌定赔偿立法之检讨”，载《科技与法律》2011年第6期，第21页。
[11] 《著作权法》第三次修订（送审稿）第七十八条规定：侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予 100 万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵权的，应当根据前述计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。